Compliance Program. Las personas jurídicas son penalmente responsables de los delitos cometidos por las personas físicas que actúen en su nombre, por su cuenta, en su beneficio directo o indirecto y/o en el ejercicio de las actividades sociales. En concreto:
- Sus representantes legales.
- Sus empleados.
- Cualquier persona física que actúe en nombre de la empresa.
A su vez, los delitos que cometan las anteriores personas físicas pueden transferir la responsabilidad penal a los administradores de las personas jurídicas por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones.
Un Programa de Cumplimiento o Compliance Program es un conjunto de normas internas establecidas por el órgano de administración de la empresa con la finalidad de implantar un modelo eficaz de organización y gestión que incluye medidas de vigilancia y control idóneas para la prevención de delitos en el seno de la empresa. Es un documento interno y propio de cada empresa. Conocido por todos los trabajadores. En el que figuran cuáles son las conductas de riesgo penal, estableciéndose las formas correctas de actuación que evitan incurrir en acciones delictivas.
El Código Penal no indica cómo ha de ser elaborado un compliance program. Se limita a decir que debe ser adoptado y ejecutado con eficacia antes de la comisión de un delito y que debe contener modelos de organización y de gestión que incluyan medidas de vigilancia y control que sean idóneos para prevenir la comisión de delitos o para reducir de manera significativa el riesgo de su comisión.
El proceso de creación de un compliance program requiere de conocimientos especializados en materia de derecho penal y ha de transitar por distintas fases con el objetivo de: prevenir, detectar y responder.
No atender con eficacia esta llamada del Código Penal compromete al representante legal de la empresa con el riesgo de asumir la responsabilidad penal de delitos cometidos por sus trabajadores y que esta responsabilidad alcance a la propia sociedad.
El Código Penal no obliga expresamente a la empresa a implantar un compliance program. Sin embargo, no hacerlo conlleva el riesgo de sufrir altos costes económicos y penales. Porque lo que regula el Código Penal es que la única manera de que la sociedad y, en su caso, el administrador pueda exonerarse de la responsabilidad penal por delitos cometidos por sus trabajadores es tener implementado un compliance program que, además, solo será válido para liberar de dicha responsabilidad si es eficaz y si sus procedimientos de vigilancia y control son idóneos.
El Compliance Program o programa de cumplimiento es una responsabilidad del representante legal de la empresa. Es un documento complejo de alto contenido jurídico, por lo que será aconsejable que sea asistido de un abogado especialista con el fin de asegurar que cumple con su función principal: Asegurar que se adoptan de manera eficaz las medidas de prevención y los procedimientos idóneos de control de conductas delictivas.
No existe un modelo estándar que pueda ser aplicado con carácter general a una empresa. Cada Compliance Program deberá adecuarse a las circunstancias individuales de cada empresa en atención a criterios como:
- naturaleza de la organización
- tamaño
- organigrama empresarial
- objeto social
- emplazamiento
- actividades de riesgo
- conductas de riesgo
- formación
- cultura corporativa
- gestión de recursos humanos
La implantación de un Compliance Program comprende diversas fases:
- Análisis de las actividades de riesgo de su empresa.
- Creación de un mapa de conductas de riesgo.
- Manual de Políticas Corporativas.
- Plan de Seguimiento y Control.
- Plan de formación e información a empleados.
- El Código Ético y de Conducta.
- Los canales de denuncia.
- Régimen Disciplinario: infracciones y sanciones.
- Protocolo de gestión de denuncias.
- Protocolo de acciones post-delictivas.
Ante el supuesto de imputarse a la empresa y a su administrador un delito cometido por un empleado en el seno de la empresa, deberá probarse que se ha establecido un Compliance Program eficaz y unos procedimientos idóneos. La carga de la prueba incumbe a la empresa. La valoración que de esta prueba haga el juez determinará el resultado del procedimiento penal. Por esa razón no es aconsejable un “copia y pega”.
Establece el art. 31 bis que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad siempre que haya adoptado y ejecutado con “eficacia”, antes de la comisión del delito, modelos de organización (compliance program) que incluyen medidas de control y vigilancia “idóneas” para prevenir delitos de la misma naturaleza. Parece claro que un compliance penal solo servirá para algo si ha sido adoptado y ejecutado de manera que, a criterio del tribunal que juzgue el delito, permita de manera eficaz e idónea prevenir la comisión del delito o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. La empresa que se limite a elaborar un mero trámite formal de compliance penal se arriesga a que los tribunales lo juzguen insuficiente por no reunir los caracteres de “eficaz” e “idóneo”.
La figura del Compliance Officer dentro del Compliance Program
El compliance officer es el órgano o persona de la empresa que garantiza el cumplimiento normativo interno diseñado para la empresa.
La empresa que tenga un Compliance Program debe designar obligatoriamente un responsable de su vigilancia y control. Este responsable es el Compliance Officer.
El Código Penal establece que las grandes empresas, deberán designar un órgano con poderes autónomos de iniciativa y de control y que tenga encomendada la función de supervisar la eficacia de los controles establecidos en el compliance program.
Las pequeñas empresas pueden designar como compliance officer al administrador de la sociedad. En tal caso, es aconsejable que en el ejercicio de sus funciones de supervisión y control permanente sea asistido de un abogado con el fin de asegurar el cumplimiento de sus funciones.
